习近平谈“强国建设、民族复兴”系列之三：一个“坚定不移”

假如理由本身仍有合理成分，那么，它们依然可能服务于未来形式法治理论的建构。

[7] ［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版，前言第2页。[23]如果抛开假定、拟制，那么，几乎所有的法律概念都是不能成立的。

法治之理的核心是融法律知识、法律价值、法学原理、法治运行机理于一体的法律思维规则。如果仅关注法律的原则和规范，不注意主体及其权力配置在法治机制体制中的地位，无论是法治理论，还是法治实践都会出现很多困顿。关注法律规范体系、价值体系、主体体系，以及法律思维规则的体系思维才是法理思维的研究重点。法治国家、法治政府、法治社会三者各有侧重、相辅相成。对法理与思维的交叉研究，不仅凸显出了法理学逐步清晰的研究对象，更能张扬出法理学对限权法治的意义。

体系解释和体系思维也需使用批判性思维技能，生成和证成理性决策。没有理由、论证的判断很可能是偏见，会与法律思维、法治思维产生冲突。如果把法律思维置身于法治逻辑之中，那么，其特征主要包括：第一，法律思维的基本特征是根据法律进行思考。

施密特的思维方式有反民主的倾向，但是施密特的研究方法是可以借鉴的。当然，大多数人确实发自内心地认为，法治是中国长治久安之路，但他们缺乏运用法治思维的能力，不能熟练运用法治方式解决问题。拟制的优点在于，当法律不发生剧烈变化时，其既考虑了法律的约束作用，又考虑了社会的变化情境，从而使法律能够被恰当地运用于社会。[34]然而，在很多人心目中，法治就是简单的依法办事，这就使得法治国家、法治政府、法治社会的意义区分难以显现。

规范论思维固然可以使法律在国王之上，始终通过去除思维的主体化因素来保持抽象性、客观性，但却漠视其他社会规范以及主体在法治形成中的作用，无法解释法治秩序是如何形成的。法律应当具有稳定性，而不应朝令夕改。

它不仅承认法律是行为规范体系，而且也承认法律是思维规则体系，追求的是恰当的决断。法律思维的结果就是根据法律断定的合法与违法。目的是在个案中实现法律及其所蕴涵的正义。这一点完全不像我国学者在思考法律与其他社会现象的关系的时候，不讲逻辑理由，不附加对法的拟制，直接用其他社会规范代替法律。

法律思维有很多特征，诸如规范性、程序性、妥协性、权利本位、公平正义的价值追求等。法理思维的法治化及体系化建构，迎合了全面推进法治中国建设的时代需求。其二，很多研究者缺乏法学专业知识，迎合宣传需要的法治思维大量涌现。立法者设计的法秩序满是规范、主体的假定，对于这些假定，我们需要从法理学的角度重新进行审视、鉴定、论证和塑造。

从思维的总体方向来看，它是维护法治的思维方式。因而，我们需要在法理思维中引进逻辑，以弥合因思维断裂而衍生的各种问题。

这样，法律方法就成了弥合法律不确定性的技术。[10]每一种法学思维都有认定何为法的特别想法：在很多人的法律思维中，法律就是规范，法律思维就是根据法律规范的思考。

新的概念意指，在汉语世界中，虽然有法理、法理学的概念，但由于研究起步较晚，并且多属对法律本体、认识、价值等的宏观研究，所以基本没有使用过法理思维概念。[26]然而，现在有一些学者把法律、法治所拟制的理想情景当成现实，在研究中把理想的法律与社会现实进行简单比较，然后得出一般法律规范的虚假性、法治的不可能性这样的结论。在体系思维的要素中，法律规范体系具有最为重要的意义。[24]法律拟制定义了法治的主要框架：诸如，有了法律规范，才有了法律推理的前提。徒法不足以自行说明，在法治实现的机制体制中，主体是一个重要的因素。[15] 段秋关：《中国现代法治及其历史根基》，商务印书馆2018年版，第98页。

可是，如果没有法理思维对正确决断的支撑，那么，任何机制体制都难以被限权。在施密特的法学思维的三种模式中，他所说的规则思维与我们所言说的法律思维有相同之处，而秩序思维与法治思维也比较接近。

或者说，法律思维规则、法治思维规律、法理思维规则都是一般逻辑在特殊领域的运用。当简单的依法办事难以继续推论时，西方法学拟制了法律渊源的概念，以法源的名义把众多的制定法外规范纳进来，成为法治能够推论下去的逻辑假定——即法源也是法律。

法理思维重点探寻的是法律思维规则对主体思维过程的约束，描述的是法律思维规则与人的关系。[35] 《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版有限责任公司2018年版，第120页。

然而，在法学思维这一类型中，施密特的法理思维在价值倾向上出了问题。[37] 王凌皞：《中国法理学应立足古典面向当代》，《中国社会科学报》2017年2月22日，第5版。从专业的角度看，法治思维是对法律思维的模仿。没有对逻辑的重视，建构在权力意志基础之上的修辞只是压服的手段，不会产生恒久的说服力。

法律方法是对简单的依法办事的完善。[14] 泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2017年版，修订版序言第8页。

体系思维的重心就是在诸要素间搭建逻辑关联，法治的魅力就在拟制规范和主体以后，使法律调整成为可能。这其实是缺乏反省性思维的表现。

由法理思维衍生出来的是法律、法治地位的提升，以及法治逻辑走向法学研究的前沿。对于法律与其他社会关系体系性关联的界定，需追问一致性和差异性，若只强调一个方面的重要性，比如说，强调政治或道德的重要性，那么，可能会对法治造成伤害。

[29] ［美］鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第29页。由是观之，法理思维也是体系思维。这一概念演化始终存在着一种对法律合理化使用的激情，即在‘法治观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内，使用规则的逻辑就成为法律的核心逻辑。从规范的角度看，如果推倒了假设，就可能失掉了法治。

[14]运用法律思维解决社会矛盾存在着工具不对称的问题，所以，就需要理顺法律思维与法治思维的关系。在法律思维问题上，由于法律的概念不清，法律推理难以展开，法律与事实之间的衔接常会出问题。

其次，这些命题说明了法律是什么。一方面，法治现象成为法治研究的重点。

[20] 舒国滢：《在历史丛林里穿行的中国法理学》，《政法论坛》2005年第1期，第29页。当下中国法学所引进的知识体系，基本是解决具体矛盾纠纷的法学原理，缺少化解社会矛盾的法学原理，因而不得不把这些规范法学知识原理用于分析社会矛盾。